La garantía de inamovilidad de los jueces y lo que los precedentes “Fayt” y “Schiffrin” no resolvieron

“…In this distinct and separate existence of the judicial power in a peculiar body of men, nominated indeed, but not removable at pleasure, by the crown, consists one main preservative of the public liberty, which cannot subsist long in any state unless the administration of common justice be in some degree separated both from the legislative and also from the executive power. Were it joined with the legislative, the life, liberty, and property of the subject would be in the hands of arbitrary judges, whose decisions would be then regulated only by their own opinions, and not by any fundamental principles of law; which, though legislators may depart from, yet judges are bound to observe…”.
W. Blackstone[1]

Introducción

El difunto juez Arlin Adams que presidió la Asociación Americana de Magistratura, organización que reunía en aquél entonces cerca de 35.000 jueces, lo que para algunos constituía una elite del derecho en los Estados Unidos de Norteamérica (EEUU), fue entrevistado[2] cuando visitó la ciudad de Barcelona para participar en un coloquio sobre el análisis comparativo del acceso a la judicatura y la función del jurado puro que existe en dicho país. En esa oportunidad respondió la siguiente pregunta ¿Cómo mantienen en EEUU los jueces su independencia? afirmando que “Los jueces en Estados Unidos son elegidos entre los abogados que tienen un historial académico sobresaliente y con experiencia de muchos años. A. los jueces federales los nombra el presidente de EEUU con la aprobación del Congreso y de los colegios de abogados. No es frecuente que estos organismos echen abajo la decisión del presidente, pero se han dado casos. El juez tiene que ser independiente de la autoridad que le nombra y del Gobierno, y estar dispuesto a defender los derechos de los ciudadanos por encima de todo. En mi opinión hay tres reglas básicas en las que se apoya la independencia judicial en Estados Unidos: te nombran para toda la vida, nunca nadie te puede echar y no te pueden bajar el sueldo”.

Por la simpleza de la declaración, parecen tres aspectos de relativamente sencillo cumplimiento.

Conforme señala Cramton, según los registros de la Convención Federal de 1787 y de las convenciones estatales ratificatorias, para los padres constitucionalistas norteamericanos la incorporación de las cláusulas denominadas de la “Buena Conducta” y de la “intangibilidad de las remuneraciones” en la Constitución de los EEUU otorgaban a la justicia federal la independencia para decidir las causas y la libertad de las influencias o controles de las áreas más políticas del gobierno federal, esto es el Congreso y el Poder Ejecutivo[3].

Dichos constitucionalistas fundadores norteamericanos tenían una concepción temporal de los cargos públicos en general, basta señalar que Washington retornaría a sus plantaciones en Mount Vernon y que Adams haría lo propio en su granja en Brookline, como explica Cramton[4]

Sin embargo desde entonces, se reconoció a los magistrados integrantes del Poder Judicial garantías de una inequívoca trascendencia, imprescindibles para la función de administrar justicia como son las de independencia e inamovilidad en sus cargos.

En el plano nacional, recientemente tuvimos novedades en la materia. En efecto, nuestro Máximo Tribunal se expidió en el fallo “Schiffrin”[5] sobre aspectos centrales en lo relativo a la garantía de inamovilidad judicial; es justo reconocer que allí también trató otros tópicos de trascendencia, como es el control judicial de los procesos de reforma constitucional[6].

En dicho precendente la Corte Suprema centró su ratio decidendii en lo vinculado con el estándar de control judicial sobre el procedimiento de reforma constitucional, y en particular, con la constitucionalidad del límite etario establecido. Asimismo, señaló que no existen derechos adquiridos a la inalterabilidad de un determinado régimen normativo.

De este modo, ni en el famoso caso “Fayt”[7] ni en “Schiffrin” nuestro máximo tribunal examinó, stricto sensu, la constitucionalidad del sistema establecido para la renovación del acuerdo del Senado y designación del Poder Ejecutivo luego de que los magistrados cumplan la edad de 75 años[8]. ¿Estaba obligado a hacerlo? Pareciera ser que no. En efecto, ese tópico no había sido objeto de debate y una opinión sobre él podría haber sido considerada prematura o de índole conjetural.

Justamente, el objeto de este trabajo apunta a poner de relieve que ese sistema de renovación del acuerdo del Senado no superaría el test de constitucionalidad ni el de convencionalidad.

Hasta donde sabemos, la respuesta de algunas personas que forman parte del universo de los “afectados” por el pronunciamiento en comentario ha sido disímil:

(i) Pese a que la señora diputada nacional Elisa Carrió había remitido una carta al señor presidente de la República solicitando la continuidad del juez Schiffrin[9], éste presentó su renuncia, que fue aceptada por medio del decreto 238/2017.

(ii) La renuncia del juez Pedro David fue aceptada mediante el decreto 250/2017.

(iii) El juez Juan Manuel Clemente Converset interpuso una acción declarativa de certeza ante el fuero contencioso administrativo federal que se encuentra en trámite en el expediente nº CAF 20.874/2017.

(iv) En la causa que tiene como parte actora a la jueza Highton de Nolasco, dos abogados de la matrícula se presentaron a peticionar la aplicación de la doctrina que surge del precedente “Schiffrin”.

(v) El juez Edmundo Samuel Hendler peticionó una medida cautelar autónoma el 10 de abril pasado, que tramita en el expediente CAF 20.888/2017.

Y tan sólo mencionamos algunos ejemplos. Esas conductas nos demuestran, inequívocamente, que aún existen efectos de la nueva jurisprudencia que exigen ser precisados.

Más aún, recientemente, el señor diputado Pablo Tonelli presentó un proyecto de ley que tiene por objeto la instauración legal de un “Régimen de renovación y cese de los magistrados del Poder Judicial y del Ministerio Público de la Nación”[10].

La ecuación trinómica elaborada por la Convención Constituyente y el nuevo estándar de deferencia. El análisis de constitucionalidad

Contextualmente cabe señalar que el nuevo estándar de deferencia fijado recientemente por la Corte Suprema en la causa “Schiffrin”, respecto de los criterios y labores que desarrolla la Convención Constituyente, comporta un límite para el debate sobre sus criterios y determinaciones, ello sin perjuicio del control judicial que la propia Corte reafirmara.

Por ello, el supuesto que cabe asentar bajo tal estándar es que el criterio que adoptó la Convención Constituyente de 1994 de que la inamovilidad de los jueces como garantía de independencia del poder judicial no se vulnera por la incorporación de límite etario más un procedimiento de renovación del acuerdo del senado luego de acontecido dicho límite. Asimismo, luego y como producto del debate constituyente, se resolvió además establecer un plazo suspensivo de 5 años a dicho esquema, de modo tal de despejar cualquier especulación sobre su aplicación inmediata y/o retroactiva que permita alegar algún interés ilegítimo.

Consecuentemente, la fórmula -o si se prefiere ecuación- seleccionada por la Convención Constituyente como legítima para alterar las reglas vigentes sobre la independencia judicial en su faz inamovilidad, fue la sumatoria de esos tres factores.

De dichos tres factores en la actualidad sólo persiste la posibilidad de analizar tan sólo uno, esto es el procedimiento. En efecto, en “Schiffrin” la Corte Suprema afirmó la razonabilidad del establecimiento de un límite etario y, por su parte, ha devenido abstracto el debate sobre el plazo suspensivo.

Sin perjuicio de ellos, respecto de la limitación temporal al cargo de magistrado, podemos agregar que el informe denominado “La política de las Políticas Públicas. Progreso económico y social en América Latina” del Banco Interamericano de Desarrollo realizado en el año 2006 expresa “Algunos países, entre ellos Argentina, Brasil, Chile, Ecuador y El Salvador, han adoptado mandatos vitalicios para los jueces (en algunos casos con un límite fijado por la edad jubilatoria). En otros países, como Bolivia, Colombia y Costa Rica, sólo los jueces de los tribunales de primera instancia tienen un mandato vitalicio, en tanto que los jueces de la Corte Suprema ocupan su cargo durante un período fijo. En Paraguay, los magistrados de la Corte Suprema ocupar cargos vitalicios, en tanto que los jueces de primera y segunda instancia pueden permanecer en el cargo únicamente durante cinco años. Por último, en algunos países como Guatemala y Perú, los jueces ocupan su cargo durante un período fijo que puede ser renovado periódicamente”[11]

A mayor abundamiento, los padres constitucionalistas norteamericanos cuando contemplaron el carácter vitalicio de los cargos de los magistrados no se encontraban en condiciones de prever la actual longevidad[12] y cómo ha impactado el comportamiento estratégico de dichos magistrados, en especial los de máximo tribunal[13], existiendo autores como Calabresi y Lindgren que sostienen que el carácter vitalicio de estos cargos se trata de una reliquia de los tiempos predemocráticos[14]

Asimismo señalan dichos autores[15] que incluso en Inglaterra, sistema madre del norteamericano, se eliminó la garantía del cargo vitalicio de los magistrados, agregando que cada nación democrática sin excepciones incorporó límites para los cargos de sus cortes constitucionales, citando el caso de Canadá, Australia, Francia, Italia, España, Portugal, Alemania y Rusia, quienes establecieron términos entre seis y doce años para la función, y donde en muchos casos adicionaron límites etarios.

No se nos escapa que dentro de los Estados Unidos, a nivel estadual, conviven regímenes de selección y duración de los cargos de magistrados absolutamente dispares, incluso que en muchos casos fusionan sistemas de elecciones populares con límites temporales y posibilidad de renovación de los mandatos. Empero también parece existir una fuerte correlación entre mandatos breves con posibilidades de reelección y procesos de elección popular más que una designación por otros poderes del Estado y, asimismo, el carácter vitalicio de los magistrados federales parece mostrar relación con la tutela de las autonomías de los estados. Asimismo, señalan estos autores que en 12 estados los jueces son designados por los gobernadores, o en menos casos por las legislaturas, que en el extremo opuesto los jueces en 9 estados son elegidos y reelegidos por procesos electorales como miembros de partidos políticos y entre tales extremos existen dos sistemas que combinan elementos partidarios y no partidarios, siendo que en 16 estados existen comisiones independientes que evalúan los méritos que elevan candidatos para que el gobernador designe a alguno, siendo que se emplea el procedimiento de elecciones de retención luego de vencido el término del mandato, y finalmente en 13 estados se realizan elecciones no partidarias[16]

Esos ejemplos muestran, en muchos casos, tiempos cortos de mandato en sistemas electorales y con posibilidad de renovación por mismo período, sistemas que reiteramos no operan en el ámbito federal.

Domésticamente, para la justicia federal el procedimiento de obtención del nuevo acuerdo del Senado se compone a su vez de dos variables, esto es una nueva vigencia temporal para los nuevos acuerdos del Senado acontecidos luego de los 75 años –cinco años– y un procedimiento propiamente dicho. Ambos aspectos no lucen exentos de complicaciones.

Previo al análisis de estos aspectos realizaremos algunos comentarios contextuales. En primer lugar, para poder analizar dichos elementos resulta necesario incorporarlos dentro de un universo real para poder hacerlos conmensurables. En efecto, 5 años puede constituir muchísimo tiempo o muy poco según el plano de aplicación.

Las causas judiciales, esto es los expedientes que los jueces poseen bajo su jurisdicción tienen una duración promedio que duplica el plazo de 5 años desde que recorre todas las instancias. Por su parte, los procesos de selección de magistrados también suele exceder de dicho plazo temporal. Más allá de que no existan estadísticas oficiales, la praxis y el sentido común de los diversos operadores judiciales no dudan en conformar tales afirmaciones. Lógicamente, hay excepciones.

De este modo, el plazo de 5 años de vigencia del nuevo acuerdo del Senado, que como toda determinación temporal se encuentra sujeta a decisiones legítimas, cuando encuentra contextualización dentro de los propios avatares judiciales y afines, puede mostrarse como exiguo.

Story[17] afirmó “… la independencia del Poder Judicial es indispensable para defender al pueblo contra las intromisiones voluntarias o involuntarias de los poderes legislativo y ejecutivo… Si los jueces son nombrados por cortos períodos, ya sea por el departamento legislativo, sea por el ejecutivo, serán ciertamente dependientes del poder que los nombra. Si desean tener un cargo o conservarlo, estarán dispuestos a seguir el poder predominante en el Estado y a obedecerlo. La justicia será administrada por una mano deficiente, decidirá conforme a las opiniones del día y olvidará que los preceptos de la ley descansan sobre bases inmutables. Los Gobiernos y los ciudadanos no combatirán entontes con armas iguales delante de los tribunales. Los favoritos del día incidirán por su poder, o seducirán por su influencia. Así tácitamente desaprobado y abiertamente violado este principio fundamental de toda república, que es un gobierno por la ley y no por los hombres…”.

En particular, cabe citar a Wilson quien participó por el Estado de Pensilvania en la convención de 1787: “la servil dependencia de los jueces, que son designados y quizás redesignados después de cinco o siete años, como ocurre en los estados que no ha adoptado prudentes previsiones en este aspecto, pone en peligro la libertad y la propiedad de los ciudadanos…”[18]

En el extremo opuesto, basta también recordar a Jefferson que expresó “Que los nombramientos futuros de los jueces sean por cuatro o seis años, y renovables por el Presidente y el Senado. Esto llevará su conducta, en períodos regulares, a revisión y libertad condicional, y podrá mantenerlos en equilibrio entre los gobiernos generales y especiales. Hemos errado en este punto, copiando Inglaterra, donde ciertamente es bueno tener a los jueces independientes del rey. Pero hemos omitido copiar su cautela también, lo que hace que un juez sea removible en la dirección de ambas Cámaras legislativas. Que haya funcionarios públicos independientes de la nación, cualquiera que sea su demérito, es un solecismo en una república, del primer orden del absurdo y la inconsistencia.”[19]

Desde esa perspectiva, si un magistrado se encuentra en condiciones de cumplir adecuadamente sus funciones luego de los 75 años, no habría motivo para sujetar su mandato por un plazo y exponer el ejercicio de su función a una renovación periódica durante el mismo.

En decir, superado al análisis de que el establecimiento de un límite etario no afecta la garantía de inamovilidad, cabe consultarse el concreto motivo a través del cual luego de acaecido dicho hecho –edad 75 años– se someta a un juez a que transite la instancia de control político cada 5 años, en un procedimiento que, como seguidamente analizaremos, carece de anclajes objetivos.

Por otro lado, el siguiente componente –el procedimiento propiamente dicho– no cuenta con elementos mínimos de análisis. En efecto, la falta de establecimiento de plazos para estos aspectos, sobre todo en lo relativo al status jurídico que poseen los jueces que se encuentren con 75 años cumplidos y tramiten el acuerdo, también impide ponderar si el plazo de vigencia de 5 años resulta razonable.

Según el artículo 99, inciso 4º, tercer párrafo, se trata de una atribución del Poder Ejecutivo Nacional la de solicitar el acuerdo del Honorable Senado de la Nación para el nombramiento de los magistrados, ya sea para su nombramiento “originario” como para la renovación una vez cumplidos los quince lustros.

A modo de ejemplo, puede citarse que mediante el decreto 222/2003 se estableció el “Procedimiento para el ejercicio de la facultad que el inciso 4 del artículo 99 de la Constitución de la Nación Argentina le confiere al Presidente de la Nación para el nombramiento de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”, norma atributiva de competencia que, además, fue invocada en los decretos n° 238 y 250/2017.

La norma en comentario no prescribe plazos para elegir ni para enviar el pliego del candidato escogido al Senado e incluso puede solicitarse el retiro del pliego cuando se trata de nombramientos “originarios”. El margen de discrecionalidad, como puede apreciarse, es amplio.

De este modo, cabe interrogarse sobre el órgano competente para regular en la materia, toda vez que la constitución otorga específicas atribuciones tanto al Poder Ejecutivo como al Poder Legislativo. Empero, como indicamos antes, fue presentado un proyecto de ley con ese objeto.

Por otra parte, la expresión “un nuevo nombramiento será necesario” comporta el análisis del momento al partir del cual el magistrado pierde su oficio. Y a partir de ello surgen los siguientes interrogantes ¿Qué órgano es el que establece la necesidad de ese nombramiento? ¿Deben los jueces, al cumplir 74 años, por caso, requerir al Poder Ejecutivo un nuevo nombramiento? ¿Tiene que hacerlo el propio Presidente ante cada juez que se aproxime al límite etario? [20]

Estos interrogantes parecen afectar la garantía de independencia judicial[21] y que los magistrados terminan con relaciones intensas con los otros poderes del Estado.

En efecto, existe incertidumbre en lo que acontece al momento de cumplirse la edad por parte del magistrado, toda vez que inicia un procedimiento sin plazos y sin obligaciones establecidas por parte de los órganos del Estado involucrados. A su vez el magistrado posee un derecho constitucionalmente reconocido a que el Estado se exprese y por lo tanto hasta tanto ello acontezca deberá realizar todas las actividades para la evitar la frustración de sus derechos (v.gr. oponerse al llamado al concurso para la cobertura de esa vacante aún no efectivizada). En este sentido, también hace a la garantía de inamovilidad el hecho de que deben mantener su cargo hasta tanto sean legalmente apartados[22]

Consecuentemente se genera la dudosa paradoja de relacionar sistemáticamente al magistrado mayor de 75 años con los poderes políticos de turno en el marco de un procedimiento periódico y aún no reglado, motivos que justificarían dudas sobre afectaciones al principio de división de poderes, la forma republicana de gobierno y de los postulados básicos de cualquier Estado de Derecho.

Algo similar aconteció en la causa “Iribarren”[23]. En ese causa, un magistrado provincial llevó ante la Corte Suprema un planteo de índole constitucional cuyo argumento central reposaba en que la constitución provincial no prescribía un modo de cese automático de la función como juez sino que de manera mucho más grave la dejaba al arbitrio del Poder Ejecutivo Provincial toda vez que la vinculaba con el cumplimiento de las condiciones para obtener una jubilación ordinaria. La respuesta del Alto Tribunal fue la siguiente: “corresponde advertir que la norma impugnada presenta –con relación a aquélla-, una diferencia de carácter sustancial. En efecto, de modo ajeno al contenido del art. 9, inc. 4 de la Ley Fundamental, el art. 88 de la Constitución provincial hace cesar la condición de inamovilidad del cargo para el magistrado que cumple 65 años, cometiéndolo sine die, a permanecer en la función –con pérdida de un atributo indispensable para su debido cumplimiento, con un carácter precario, sujetando este estado al exclusivo arbitrio del Poder Judicial…” (el resaltado es del original).

Y esta paradoja compleja también parece tener inconvenientes frente al diseño histórico de esta garantía. En efecto, la garantía de inamovilidad, que excede la discusión relativa al establecimiento de un límite temporal al cargo, también repercute tanto en la valoración de las condiciones objetivas en la ejecución de la función como en las restricciones en las etapas de intervención de los poderes más políticos del Estado.

En efecto, conforme indica Cramton[24], en referencia al sistema norteamericano, la Constitución provee solo un único mecanismo a través del cual las áreas más políticas (el poder ejecutivo y el legislativo) pueden influir en el Poder Judicial, esto es en el proceso de selección, donde los candidatos son nominados por el Presidente y confirmados mediante el consejo y consentimiento del Senado. Otros autores también señalan un segundo mecanismo de control político, que es el impeachment[25], de modo tal que se tratan de las instancias de ingreso y eventual egreso forzoso de la función[26].

Por su parte, como sostenía Hamilton[27] en referencia a la independencia del poder judicial, la tenencia del oficio es una de las cualidades esenciales, motivo por el cual no es posible afectar el ejercicio de la función del cargo si no es de modo definitivo. Ello resulta tan claro que incluso en los Estados Unidos de Norteamérica, donde aún se mantiene el carácter vitalicio para los jueces federales, los debates en torno al establecimiento de límites temporales o etarios no contemplan el procedimiento de renovación[28]

De este modo una eventual regulación en la especie debería ponderar los extremos indicados.

El test de convencionalidad sobre la ecuación trinómica.

A partir de esta comprensión, estas variables producen efectos sobre las garantías de los magistrados y de los ciudadanos, aspectos que también merecen ser ponderados en el marco de los Derechos Humanos reconocidos a través de los instrumentos internacionales.

La Convención Constituyente resolvió que la forma válida para modificar la duración vitalicia del cargo de magistrado es una formula con tres factores: límite etario más posibilidad de renovación del acuerdo del Senado y una cláusula suspensiva. La selección de cada uno de esos factores de la ecuación, que deben considerarse un todo inescindible, en virtud del nuevo estándar de deferencia se encuentra exenta de control judicial.

El examen de la eventual y, como se vio, hasta ahora, anómica y discrecional, renovación del acuerdo, en los términos que se encuentra establecida, produce serias dudas sobre su constitucionalidad porque estaría sometiendo a los magistrados a una incertidumbre que afectaría la garantía suindependencia, con efecto reflejo sobre restantes Derechos Humanos de rango constitucional.

Efectivamente, dentro de este especial eje internacional, cabe señalar que reconocida la posibilidad de realizar un control judicial, ello conlleva de modo inherente el contraste con el resto del texto constitucional y particularmente el ejercicio del denominado control de convencionalidad.

Dentro de este último tópico, cabe abordarlo desde una múltiple dimensión, esto es los derechos y garantías internacionalmente reconocidas para el desarrollo de la persona dentro de un Estado. Así, se despliegan instrumentos reconocidos para la tutela de la independencia judicial per se, para el adecuado desarrollo del servicio de justicia respecto de los personas y finalmente aspectos vinculados con la dignidad humana donde el magistrado como persona es centro.

La afectación reseñada recae tanto el derecho de defensa en juicio como la tutela judicial efectiva, reconocidos en el art. 18 de la Constitución Nacional y en los artículos 8° y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

En este sentido también la Corte Interamericana se ha encargado de resaltar que los magistrados cuentan con garantías especiales como reflejo de la independencia necesaria del Poder Judicial, aspecto que dicho tribunal ha entendido como “esencia para el ejercicio de la función judicial”[29].

El objetivo central de esta protección diferenciada se vincula con la necesaria defensa del sistema judicial y de sus integrantes contra eventuales sometimientos o restricciones indebidas en el ejercicio de su función por parte de órganos ajenos al propio Poder Judicial.

No debe dejar de ponderarse que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (Comisión IDH) publicó en el año 2013 un informe denominado “Garantías para la independencia de las y los operadores de justicia. Hacia el fortalecimiento del acceso a la justicia y el estado de derecho en las américas”[30], estudio que parte de la comprensión de que la vigencia de los derechos y libertados en un sistema democrático requiere un orden jurídico e institucional en el que las leyes prevalezcan sobre la voluntad de los gobernantes y los particulares, y en el que exista un efectivo control judicial de la legalidad de los actos del poder público.